健全落实非法证据排除规则的法律制度研究 
高子懿

    内容摘要：非法证据排除规则在我国的立法进程一波三折。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，两个证据规则的 出台构建了排除非法证据的具体程序与机制，为实践操作提供了法律基础。2012新刑事诉讼法在总结实践经验的基础上进一步规范和完善了非法证据排除规则。在检察环节实践中，对于非法证据排除往往体现为“认定难”、“启动难”、“证明难”， 检察干警“不愿排”、“不知排”、“不会排”等现象较为普遍。究其原因，主观上既有检察干警主观意愿上的“不想排除”、审查能力上的“不会排除”，客观上也有缺乏操作细则导致排除程序上的“不知排除”、在配合衔接机制上的“不能排除”。为解决上述问题检察机关和广大干警需要牢固树立疑罪从无理念和证据裁判原则，进一步提高非法证据甄别能力和排除能力，强化对非法证据案件的审查，健全完善非法证据发现机制、认定机制、保障机制以及协调机制，树立正确的司法政绩理念，改进执法质量考评机制。

　　关键词： 非法证据排除规则 法律规范 机制

　　一、检察机关适用非法证据排除规则的基本情况

　　论及非法证据排除规则，在我国的立法进程可谓一波三折。从上世纪90年代初期的理论准备、中期的司法解释再到2012年由刑事诉讼法正式确立，前后几经顿挫，历时二十余载 。肇始于1994年《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》，非法证据排除规则首次进入了人们的视野，并在1996年学者们所提交的刑事诉讼法修改建议稿中予以体现，但并未进入立法层面。1996年刑事诉讼法的司法解释中，两高均提出了非法证据排除的要求，但仅寥寥数条规定也较为粗糙，无法对司法实践带来有效的指导。之后杜培武、佘祥林、赵作海等冤假错案的发生使得理论界、实务界及民众对我国刑事证据制度提出了强烈的质疑，也极大动摇了和损害了司法的公信力。基于此，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据规则”），两个证据规则的出台构建了排除非法证据的具体程序与机制，并通过设置对具体证据的审查认定和判断对象标准明确了非法证据适用范围，为实践操作提供了法律基础。

　　2012年新刑事诉讼法的修改实施，则在两个证据规定的基础上进行了补充完善，在非法证据排除的种类上细分了非法言辞证据和非法实物证据；在程序和内容上进一步明确了非法证据排除的范围、证明责任、判定标准、适用程序及法律后果。从文本考察，我国的非法证据排除规则体现了以下几个特征：首先它是一种强制排除与裁量排除相结合的排除规则；其次排除非法证据义务由公安机关、检察院、法院共同承担；再次对不同类型证据，排除标准不一致；最后允许侦查机关、检察机关对非法证据进行补正而转化为合法证据。

　　非法证据排除规则的确立，对于遏制刑讯逼供、保障人权、防止冤假错案有着重要而深远的意义。但再好的制度与规则也需要人来执行，纸面上的法如何转变成生活中的法,真正实现保障案件真实发现、抑制违法侦查、保障被告人的目标,取决于多重因素,更需要一个适应与完善的过程。从近年非法证据排除的实践来看，在检察环节其适用往往是“无控告就无排除”，就检察机关内部而言，在职能部门上，以公诉、侦监部门排除的多，其他部门排除的少；在启动方式上，被动排除非法证据的多，主动排除非法证据的少，绝大多数是犯罪嫌疑人、律师提出申请启动非法证据排除的较多，办案人员主动启动非法证据的较少；在排除方式上，以自证方式排除的多，以调查方式排除的少。

　　二、检察机关适用非法证据排除规则存在的问题及原因

　　（一）、问题的提出

　　受传统办案思维、侦查技术手段单一滞后的影响，加之缺乏对侦查权的有效制约和过程控制，导致检察机关适用非法证据排除面临不少困难。对于非法证据，往往是“认定难”、“启动难”、“证明难”，检察干警“不愿排”、“不知排”、“不会排”较为普遍。

　　1、认定难。一是对非法证据、瑕疵证据和无效证据难以界定。刑诉法虽对非法证据排除规则作了相应规定，但非法证据的内涵和外延予仍然不够清晰。实践中，办案人员容易混淆非法证据与瑕疵证据的关系，有的将“非法证据”的外延作扩大解释，例如，侦查人员没有在讯问笔录上签名，就将此份本属于瑕疵证据的笔录作为非法证据予以排除；有的检察人员认为，只要证据收集主体不合法、程序不合法、证据的内容和种类不合法，就将其纳入非法证据的范畴。二是对刑讯逼供“等”非法方法把握不准。刑讯逼供的行为容易认定，但对于刑讯逼供“等”非法方法难以把握，特别难以区分暴力、威胁、引诱之间的界限 。三是“引诱、欺骗”等非法方法与使用侦查谋略取得证据的行为容易混淆，有的将通过侦查谋略取得的证据混同于“引诱、欺骗”等非法手段取得的证据，有的则将“引诱、欺骗”等非法手段取得的证据当作通过侦查谋略取得的证据。

　　2、启动难。根据法律规定，非法证据排除只能依申请或依职权启动两种方式。部分办案人员将“依申请启动要求被告人及其辩护人提供相关线索或者材料”理解为当事人的一种举证责任，过分强调非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等线索的收集和证明，结果导致证据合法性调查程序难以启动。考虑到实践中犯罪嫌疑人大多关押在看守所，很难证明非法取证的时间、地点，即使身体受到伤害，也难以排除看守所内同押犯之间的互殴。由于被告人及其辩护人常常处于弱势地位，一般难以举证甚至不能举证。此外，由检察机关依职权方式启动非法证据排除的案件也不多。一方面，检察机关自行发现非法取证线索需要花费大量的时间和精力，另一方面迫于维护自身形象或执法考评机制的压力，检察机关或者人民法院一般不会轻易提出非法证据排除。

　　3、证明难。根据刑诉法规定，检察机关不能证明证据收集合法性的，法庭应当将相关证据予以排除。受人力、物力等诸多因素的限制，加上事过境迁，检察机关承担证据合法性的举证责任压力比较大。侦查人员在非法取证前后，大多会采取隐蔽或隐形手段，有意识地钻法律空子或逃避法律制裁。比如，侦查人员在看守所对嫌疑人进行同步录音录像之前，通常会视情况对嫌疑人唱“红脸”或唱“黑脸”。大多数情况下，检察机关只能要求侦查机关办案部门出具书面情况说明或要求侦查人员出庭作证。即便在检察机关启动非法证据调查后，侦查人员为维护自身利益，通常隐瞒、销毁非法取证的相关证据，致使检察机关很难及时收集证明侦查人员非法取证的证据。在这种情况下，检察机关只能要求侦查机关办案部门出具书面情况说明或要求侦查人员出庭作证。另外，法律并没有规定何为不能证明以及应当证明达到何种程度才能认定证明证据收集的合法性，导致实践中操作困难，例如对证据收集合法性的证明是否应当达到与定罪量刑事实的证明标准“证据确实、充分”一致？对此也是意见纷纭。

　　4、衔接难。受传统执法观念的束缚和办案能力的限制，一些执法人员在排除非法证据问题上不积极配合相关职能部门。实践中，检察机关在审查逮捕、审查起诉中发现涉嫌非法证据排除的案件，要求公安机关退回补充侦查或提供相关证明的，部分侦查机关往往存在畏难、厌烦情绪，不太愿意接受检察建议或提供证明，甚至以此认为检察机关在故意“刁难”侦查人员办案。根据法律规定，法院对非法证据享有主动调查核实的职责，但一些审判人员因办案任务重，往往过多地要求检察机关承担非法证据的证明责任，而怠于自己行使主动调查核实非法证据的职责 。当然，检察机关控告申诉、侦查监督、公诉、反贪、反渎、监所检察等部门对非法证据排除也存有信息不畅、衔接不够等问题。

　　（二）上述问题存在的原因及分析

　　1、在主观意愿上，有的办案人员“不想排除”。不少办案人员执法理念存在偏差，存在“主观入罪”、“有罪推定”等传统思想。在审查案件过程中，过分依赖犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述，对证据是否能够相互印证，而对证据的来源是否合法考虑得较少。对于犯罪嫌疑人、被告人的无罪辩解，不予重视或重视不够，导致有些非法证据得不到有效排除。部分干警对非法证据排除制度有抵触情绪，对律师的地位和作用存有错误认识，只要律师提出非法证据排除申请，就认为律师是“故意找茬”。此外，一些犯罪嫌疑人经常翻供，在审查起诉阶段申请非法证据排除，客观上增加了办案人员的工作量，导致一些办案人员更加“不想排除”。

　　2、在排除程序上，有的办案人员“不知排除”。现行立法对非法证据排除程序作了相应的规定，但如何提出非法证据排除的申请，提出申请后应当提供什么证据，被告人是否有权获得关于排除非法证据申请的专门听证，由谁承担证明责任，证明应当达到何种标准等均缺乏具体规定 。如在审查起诉阶段，如果没有犯罪嫌疑人、被告人或其辩护人的控告与举报，承办人员从案卷材料中很难发现证据的来源与获取是否合法。

　　3、在审查能力上，有的办案人员“不会排除”。有些检察人员对证据的综合审查、判断能力不强，对非法证据的排除能力不足，缺乏对“非法证据”的准确判断。对于刑事案件的批捕起诉，习惯于“被告人的供述有某某证据证明”的证明方式，对一些使用轻微的非法手段获取的言词证据，在排除理念上通常是“能不排尽量不排”，加上处于一线办案的检察人员流动性大，工作强度高，一时很难发现和甄别非法证据，特别对技术性证据难以识别。

　　4、在衔接机制上，有的办案人员“不能排除”。现行的执法质量考评机制与遵循司法客观规律相矛盾。公安机关破案指标、限期破案指令等执法质量考评机与办案人员的职级待遇直接挂钩，促使侦查人员违法取证、暴力取证等。检察机关一些执法质量考评机制因过分强调“无错案、无质量瑕疵案件”的要求，追责的压力特别大。比如，依据现行执法质量考评规定，诉后撤回起诉案件作为质量问题要扣分，而具体落实到承办人可能涉及追究责任 。

　　三、检察机关适用非法证据排除规则的对策建议

　　检察机关要切实转变执法理念，牢固树立人权保障意识，坚持疑罪从无和证据裁判原则，克服“不愿排”、“不敢排”的畏难情绪，提高发现和甄别非法证据排除的能力。

　　（一）牢固树立疑罪从无理念，提高非法证据排除能力

　　检察干警要切实转变执法理念，强化证据裁判意识，恪守检察官职业良知，坚决摒弃错误的执法业绩观，提高干警发现与甄别非法证据排除的能力。在角色定位上，要坚持法律监督的宪法定位，恪守客观公正义务，实现职务犯罪侦查模式从“由供到证”转变为“由证到供”；在法律适用上，始终坚持罪行法定原则，不得随意对公民定罪科刑；在证据裁判上，始终坚持疑罪从无原则，坚决依法排除非法证据。同时，要强化控、辩、审三方的相互制约，引导公、检、法机关及其办案人员遵循司法规律和诉讼规律，正确认识证据不足不批捕、证据不足不起诉和证据不足判决无罪是防错纠错的法定处理方式，理性对待诉讼风险，切实克服案件不破、不立、不起诉、不入罪就是无能的错误思想，做到侦查、起诉、审判以法律规定的“证明标准”为准绳，彻底改变不正确的司法政绩观。

　　（二）完善非法证据排除制度基本法律规范

　　一要联合出台公、检、法三机关统一适用的非法证据排除规则实施细则。建议最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台非法证据排除工作规定，细化各个职能部门在诉讼环节适用非法证据排除规则的职责、方式、手段、后果。重点规范公、检、法三机关在非法证据排除中的权利告知、申请启动、法庭审查、举证责任、审查决定、上诉审理等各个环节的相关事项。

　　二要明确界定非法证据及其排除范围。重点界定非法证据的内涵和外延，区分非法证据与瑕疵证据、无效证据的界限。针对实践中非法证据界定难的问题，立法或司法解释可明确我国“非法”应当包括违反了宪法和刑事诉讼法以及其他一切法律的基本范畴，即只有严重侵犯公民权利取得的非法证据，才适用非法证据排除规则。将“其他非法方法”界定为：只有在违法程度和强迫程度达到与刑讯逼供相当，迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述时，才能将该供述予以排除 。准确界定“引诱、欺骗”与侦查谋略的界限，对于侦查人员采取以法律不允许或以其权力范围之外的利益相诱惑的方法获取的证据，应当予以排除。

　　（三）建立检察机关非法证据排除发现机制

　　一要提高发现非法取证线索的能力。要适当降低辩方对非法证据的证明责任，检察机关对非法证据的证明只要被告人及其辩护人提供相关线索或证据即可，而无需达到“排除合理怀疑”，切实解决当前辩护人取证能力不足的问题。

　　二要建立检察环节非法证据排除衔接机制。检察机关内部要构建公诉、侦查监督和监所检察部门等相关内设机构的信息对接机制。如加强捕后跟踪监督，建立非法证据查询档案，在捕后发现存在非法证据的，要及时通报公安机关予以纠正。公诉部门要强化审查证据收集的合法性，监所检察部门要注意收集和反映犯罪嫌疑人对公安机关的取证意见，侦查监督部门对侦查机关提出的纠正违法侦查行为、补正瑕疵证据的要求等信息，及时汇集到公诉部门，提高非法证据的发现和处理能力。

　　三要保障检察环节律师依法执业权利。依法保障律师的会见权、阅卷权和取证权，充分发挥律师在非法证据排除中的职能作用，保障律师帮助被告人提出排除申请、收集非法取证行为存在的线索、参加法庭对证据的调查、反驳控诉方的辩解、对于处理结果有异议的依法提出申诉等各项权利。

　　（四）健全检察机关非法证据排除认定机制

　　一要建立非法证据案件审查机制。严格把握证据标准，将证据收集的方法和诉讼程序是否合法作为审查逮捕、审查起诉的专门内容。对于重大、疑难、复杂案件，要适时提前介入，引导侦查人员规范取证，注意及时发现并纠正侦查机关在侦查活动中的违法行为，减少非法证据排除的启动。对于案件事实不清、犯罪嫌疑人、被告人供述前后矛盾、据以定罪的主要证据之间存在重大矛盾等案件，要集体研究，详细制定讯问（询问）提纲 。加强完善侦查机关及侦查人员的说明机制，明确规定检察机关在什么情况下可以依法要求侦查机关及侦查人员作出说明、以何种方式进行说明。

　　二要依法行使调查核实权。根据线索的不同特点和案情的复杂性，适时选择询问有关当事人或者知情人，查阅、调取或者复制相关法律文书或案卷材料，调查受害人，调取相关书面资料和视听资料，直接询问以非法方法收集证据的行为人或违法讯问、询问的在场人，审查讯问同步录音录像等方法，既要有效发挥调查核实的应有功能，又要注意避免负面影响。

　　三要完善非法证据转换机制。对非法证据的审查、认定、排除，应当完善证据体系。对物证、书证因收集不符合法定程序可能严重影响司法公正的，应当及时要求侦查人员予以补正或者作出合理解释。对于补正或作出合理解释，应当注意是否符合不影响证据的真实性。对可能被排除的言词证据要通过获取相关的物证、书证予以转化。同时，要结合全案案情，围绕已经或可能被排除的证据，通过调取与该证据相关联的一个或数个证据予以弥补和完善，形成一个新的证据体系。

　　（五）落实检察机关非法证据排除保障机制

　　一要建立非法证据沟通联系机制。落实权利义务告知制度，明确规定检察机关在审查批捕、审查起诉时，应当告知犯罪嫌疑人及其辩护人有权申请检察机关排除非法证据；在受理犯罪嫌疑人及其近亲属控告、举报有关侦查机关非法取证时，也应当告知其申请排除非法证据，做到审查与告知相结合、讯问、询问与告知相结合。

　　二要健全非法证据听证程序，对于可能存有非法证据的，检察机关可以先行举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其辩护人参加。检察机关要重点围绕证据的合法性，认真听取犯罪嫌疑人、辩护人、以及侦查人员的意见，确保犯罪嫌疑人及其辩护人阐述非法证据排除的理由，保证侦查机关及其工作人员对取证行为合法性的阐述和证明。

　　三要完善检察引导侦查取证机制。对于需要介入侦查的疑难复杂案件，侦查机关要及时通知检察机关提前介入。检察机关对侦查过程中证据的收集、固定、补充和完善要适时提出意见和建议，对侦查活动中的非法取证行为要依法及时纠正。检察机关要与公安机关解决好检察介入侦查的范围、时间、方式、程序等问题，处理好介入与监督、引导侦查与分工负责的相互关系，避免介入引导侦查演变为干涉替代侦查或者检警联合办案。要充分发挥退回补充侦查对查清案件关键事实的重要作用，对因非法证据排除导致事实不清、证据不足的案件，要坚决退回补充侦查。

　　（六）构建检察机关非法证据排除协调机制

　　一要探索建立非法证据排除信息共享机制。侦查终结前，明确规定公安机关由其法制部门进行非法证据的审查，对于涉嫌非法证据的，应当要求侦查人员或其他相关取证人员对证据合法性进行说明，并且应当讯问犯罪嫌疑人。通过阅卷与讯问犯罪嫌疑人及其辩护人后，对证据合法性仍然有疑问的，应当进行调查核实。必要时，也可要求侦查机关对证据的合法性进行补充和说明 。另外，要加强上级院案例研判和业务指导。最高人民法院、最高人民检察院要适时发布指导性的案例，引导各级人民检察院和人民法院正确把握非法证据排除的实体性规则，恰当运用非法证据排除的程序性规则，以改变司法实践中办案人员消极应对的被动局面。

　　二要完善庭前会议制度。立法要明确和细化庭前会议的启动、内容、时间、效力、监督，将被告人“可以”参加庭前会议修改为“应当”，保障被告人庭前会议参与权的充分行使，明确庭前会议在法庭中进行，庭前会议的法官由立案庭的法官主持，审判活动由刑事审判庭法官专门负责，庭前会议以不公开为原则、以公开为例外。考虑到目前法律对庭前会议设定仅是“听取意见、了解情况”，建议修改立法将非法证据的排除通过审前程序加以解决。对于辩护人不在庭前会议而在庭审中提出非法证据的要求，辩护人应当承担非法证据举证责任，再由法官通过审查案件事实和证据来决定是否启动非法证据排除程序，尽量将非法证据在法庭正式审理之前排除好 。对于被告人、被害人、证人不在一审程序而在二审程序中提出非法证据要求的，由相关当事人承担非法证据举证责任。

　　（七）改进检察机关执法质量考评机制

　　公、检、法三机关要建立正确的司法政绩观，尊重司法客观规律，站在维护司法权威的高度切实改进执法质量考评体系，把考评结果与执法办案有机结合起来，理性、平和分析撤案、不捕、不诉或判决无罪的现象，客观准确评价案件质量，促使执法人员依法充分规范履职。对因排除非法证据而导致判无罪或诉后撤回的案件，检察机关不能一律“问责”，而应具体案件具体分析客观认定，建立健全非法证据排除激励机制，对于在诉讼各环节有效排除证据的办案人员要实行奖励，并作为办案人员职务晋升的参考依据。

　　(作者单位：长沙铁路运输检察院 )