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　　要旨：认定被告人是主犯的同时，必须区分其为组织策划型主犯还是积极实施性主犯，被告人在案发时没有到场不能成为对组织策划型主犯从轻处罚的理由，组织型主犯应当按照其组织、策划的全部犯罪事实处罚，而不是仅“依法应按其所参与的全部犯罪处罚”，量刑与直接实施者相比不应存在畸轻情况。

　　相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款。

　　基本案情：

　　2003年年底以来，被告人陈迎等人因信宜市XX镇的山头赌场利益冲突，与赖某某等人结怨。2004年10月31日，张某甲的亲戚张某乙被赖某某一伙人殴打，陈迎等人声言要报复赖某某等人。2004年11月1日晚23时许，在陈迎、李某甲等人的组织下，由冯某某驾驶陈迎的白色面包车，载着被告人邱海杰、叶波和李某甲、高某某、张某甲、周某甲、周某乙、黎某某、李某乙、陈某某、邱某某（以上九人均另案处理）从XX镇窜到信宜市区，伺机报复赖某某等人。次日凌晨1时许，李某甲等人获悉赖某某等人在信宜市区中心大道的XX大排档吃宵夜后，即由冯某某驾车到XX大排档门口，高某某、周某甲、李某乙各持一支霰弹猎枪以及邱海杰、李某甲、张某甲、周某乙、黎某某、陈某某、邱某某等人持刀、水管等冲进大排档内分别开枪射击、殴打正在吃宵夜的人群，致使甘某甲被当场打死（经法医鉴定，甘某甲是因被枪击造成窒息并失血性休克而死亡），甘某乙被打伤（经法医鉴定，属轻伤）。作案后，陈迎、邱海杰、叶波潜逃在外。2009年3月30日，叶波到公安机关投案自首，并协助公安机关抓获陈迎、邱海杰。

　　诉讼过程：

　　本案由信宜市公安局侦查终结，移送信宜市人民检察院审查起诉，该院于2009年7月18日报送茂名市人民检察院审查起诉，茂名市人民检察院审查后，于2009年8月3日向茂名市中级人民法院提起公诉。茂名市中级人民法院公开开庭审理后，于2009年10月19日作出一审判决：被告人陈迎、邱海杰、叶波犯故意杀人罪，判处陈迎有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处邱海杰有期徒刑十一年，剥夺政治权利四年；判处叶波有期徒刑三年。

　　茂名市人民检察院收到判决后，认为一审判决对陈迎适用法律错误、量刑畸轻，于是提出抗诉。中国体育竞彩网省高级人民法院受理后通知我院阅卷审查。我院审查后认为茂名市人民检察院提出的抗诉理由成立，一审法院对原审被告人陈迎适用法律错误，量刑畸轻，决定支持抗诉。中国体育竞彩网省高级人民法院于2011年4月1日作出二审判决，认为抗诉机关抗诉有理，应予采纳，撤销对被告人陈迎的量刑，有期徒刑十五年改判无期徒刑。

　　处理理由：

　　一审判决认为，被告人陈迎、邱海杰、叶波无视国家法律，非法剥夺他人生命，造成一人死亡一人轻伤的严重后果，其行为均已构成故意杀人罪，依法应追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陈迎在案中是组织者之一，并积极提供面包车实施作案，应认定为主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，鉴于其没有到现场实施作案，可对其从轻处罚。被告人邱海杰、叶波在犯罪过程中起次要辅助作用，是从犯，可从轻或减轻处罚。其中邱海杰在犯罪过程中持刀实施犯罪，在从犯之中所起作用较大，叶波作案后，主动向公安机关投案自首，并协助公安机关将同案犯抓获，又属重大立功，依法对其减轻处罚。

　　茂名市人民检察院抗诉认为，原审判决认定被告人陈迎是组织者、主犯的同时，认为“依法应按其所参与的全部犯罪处罚”是错误的，本案中，被告人陈迎是起组织、指挥作用的主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。原审判决认为被告人陈迎“没有到场实施作案，可对其从轻处罚”，这是错误的。被告人陈迎是共同犯罪中的组织者、指挥者，不能以不到场为由轻判。原审判决判处被告人陈迎有期徒刑十五年，属量刑畸轻。本案同案犯周某甲、高某某虽然不是致死行为实施者，但因二人持枪作案，是积极实施型的主犯，被判无期徒刑。在共同犯罪中，被告人陈迎的作用大于同案犯周某甲、高某某，因此对陈迎的量刑不应低于上述两名同案犯。被告人陈迎的犯罪行为造成恶劣的社会影响和严重的后果。

　　中国体育竞彩网审查认为：茂名市人民检察院提出的抗诉理由成立，一审法院对原审被告人陈迎适用法律错误，量刑畸轻，应依法纠正。支抗理由如下：第一，原审被告人陈迎为主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；第二，陈迎没有到犯罪现场不能成为从轻判决的理由，懂得规避法律、指挥他人作案的罪犯的社会危害性更大，且被告人陈迎在本案的作用也没有因其不在现场而削弱；第三，原审被告人陈迎的量刑与其他同案人对比存在畸轻情况，同案人周某甲、高某某持枪作案，是积极实施型主犯，被判处无期徒刑，而陈迎作为组织型主犯，量刑不应低于周某甲、高某某。建议二审法院对陈迎的量刑予以纠正。

　　二审法院认为，在共同犯罪中，陈迎组织纠集人员，提供交通工具面包车等作案工具，并指挥作案，是组织指挥者，属主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。除对陈迎量刑不当外，对其余同案被告人的量刑适当，抗诉机关抗诉有理，应予采纳。遂对陈迎改判。