修改后的《刑事诉讼法》第九十三条规定“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在10日以内将处理情况通知人民检察院”，该规定确立了我国的羁押必要性审查制度。2012年11月22日，最高人民检察院颁布新的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑事诉讼规则》），用6个条文对羁押必要性审查的实施内容、实施方法以及实施要求等做了进一步细化规定，充实了羁押必要性审查制度，对实践中开展羁押必要性审查起到了指引作用。但是从一段时开展间羁押必要性审查的实践来看，上述规定还存在不够具体、可操作性不高等不足，羁押必要性制度未能发挥应有很好功效。因此，有必要对羁押必要性审查的职责分工，启动方式、审查内容、审查模式以及建议效力做进一步的探究，确保制度实施充分体现立法精神。

　　一、羁押必要性审查主体之间的关系

　　《刑事诉讼规则》规定了人民检察院内部开展羁押必要性审查的主体是侦查监督部门、公诉部门以及监所检察部门，同时规定还根据不同阶段的诉讼职能，划分了三个部门的具体职责，即侦查监督部门负责侦查阶段、公诉部门负责审判阶段的羁押必要性审查，监所检察部门可以在侦查、审查起诉和审判阶段全程开展羁押必要性审查工作。此种分工可以避免单一部门由于职权所限导致羁押必要性审查的不全面的问题，但是法律未对监所检察部门的定位以及与其他两个部门的关系做出明确规定，立法模糊导致实践中出现不同做法，影响了法律实施的统一性和权威性。

　　两种做法一是将监所检察部门定位于对侦查监督部门、公诉部门羁押必要性审查工作的一种协助，监所检察部门在侦查阶段、审判阶段开展羁押必要性审查后，以部门的名义向对应的侦查监督部门、公诉部门提出变更强制措施的意见函，侦查监督部门、公诉部门结合案件情况，再以人民检察院的名义向侦查机关或审判机关提出检察建议。另一是将监所检察部门定位于与侦查监督部门、公诉部门等同地位。监所检察部门在侦查阶段、审判阶段开展羁押必要性审查后，直接以人民检察院的名义向侦查机关或者审判机关提出检察建议。

　　笔者认为在羁押必要性审查工作中将监所检察部门定位于对侦查监督部门、公诉部门的一种协助的做法更为可取，原因有三：一是监所部门的优势在于掌握被羁押人在羁押期间的表现，但是对案件本身信息，特别是羁押必要性审查中更为重要的被羁押人的犯罪情况、证据状况以及诉讼进展很难全面掌握，可能出现监所检察部门发出的建议不被侦查机关、审判机关采纳，影响羁押必要性检察建议的权威性的情况；二是由于监所检察部门的职能主要是诉讼监督，除特定情形外，不参与诉讼活动，因此可能出现在向相关办案部门调取案卷或者了解诉讼进展时，调查权受限的情况，搜集相关信息和证据的难度增大；三是从法律规定看，在侦查阶段或审判阶段开展羁押必要性审查，监所检察部门的职能与侦查监督部门或者公诉部门是一致的，为避免浪费诉讼资源，应该根据监所检察部门易掌握被羁押人的羁押表现的特点，将其定位于其他两个部门提供协助，由侦查监督部门或者公诉部门一个部门对外，这样可以节约诉讼资源，也有利于后续监督

　　二、羁押必要性审查的启动方式及操作

　　《刑事诉讼规则》第六百一十六条第二款规定：“人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请，经审查认为不需要继续羁押的，应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。”该规定明确了羁押必要性审查的启动方式有依职权主动启动和依申请被动启动两种。但是由于规定过于原则，两种启动方式在实践中都遇到了困惑。

　　（一）申请式启动

　　申请式启动是指犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为无羁押必要的，可以向人民检察院申请进行羁押必要性审查。对申请式启动主要困惑在于是否采取及时主义。即对提出的羁押必要性申请，是否应当立即进行审查。从履行职责角度来看，及时审查体现了人民检察院保障被羁押人诉讼权利的积极性和主动性，也贯彻了立法意旨。但笔者认为采取及时主义并不能最大化地保障被羁押人权利，反而可能压缩被羁押人的维权空间，为更好维护被羁押人权利，应当将申请羁押必要性审查作为最后的救济手段：一是因为《刑事诉讼法》第九十五条规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人享有申请变更强制措施的权利。因此犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为羁押理由不存在时，应当首先行使向办案部门申请变更强制措施的权利，在办案部门不同意变更后再向人民检察院申请羁押必要性审查，将申请变更强制措施作为前置程序；二是“规定由人民检察院对逮捕的必要性继续进行审查，是为了加强人民检察院对逮捕这种限制人身自由的强制措施的监督”羁押必要性审查是人民检察院诉讼监督职能的组成部分，监督的性质决定了它应当作为一种救济手段，具有最后性；三是确立羁押必要性审查制度后，实践中申请羁押必要性审查的案例增多，如果在被羁押人提出申请后，人民检察院就立即启动审查，必然导致办案压力增大，可能出现案件审查质量下降，甚至走过场的现象。

　　（二）职权式启动

　　职权式启动是指人民检察院在检察工作中，依职权主动对已被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人进行羁押必要性审查。《刑事诉讼规则》规定了人民检察院依职权主动开展羁押必要性审查的八种情形，但由于八种情形的标准模糊，又非强制性规定，因此难以保证人民检察院积极主动地开展羁押必要性审查。也曾有学者认为，羁押必要性审查应当有一个科学的周期，时间太长或太短可能难以对羁押必要性做出科学评估，不规定周期可能导致检察官不作为，所以建议一个月作为审查周期。但法律最终没有规定主动审查的周期。根据侦查阶段延长羁押期限、审查起诉阶段退回补充侦查、审判阶段延长审理等过程中，极易发生无羁押必要性而继续羁押的现象，因此为确保人民检察院能够主动启动羁押必要性审查，应当要求在羁押期限变更的情况下，人民检察院应主动启动羁押必要性审查：第一是办理提请批准延长侦查羁押期限时；第二是在侦查部门重新计算侦查羁押期限时；第三是在审查起诉阶段延长办案期限、改变管辖、退回补充侦查时；第四是在审判阶段延长审判期限、补充侦查时。

　　三、羁押必要性审查的标准和内容

　　《刑事诉讼规则》列举式了羁押必要性审查内容。这种列举式规定对《刑事诉讼法》抽象、笼统的规定做了进一步的细化和具体，但是还不够全面。在法律无法对审查内容作出穷尽式列举的情况下，应当明确羁押必要性审查的标准，实践中依据标准明确个案的审查内容。目前我国没有独立的羁押制度，羁押是依附于逮捕措施，因此羁押必要性审查的标准应当与逮捕必要性审查的标准一致。

　　但是实践中有将逮捕的标准直接等同于证据条件、刑罚条件和社会危险性条件的倾向，这种观点是非常不全面，不客观。因为《刑事诉讼法》第七十九条和刑事诉讼规则第一百三十九条至一百四十四条将逮捕细化为三种类型，一是一般逮捕，二是径行逮捕，三是转化逮捕。各类逮捕的标准是不同的，上述三个条件只是一般逮捕的标准，其他两种类型逮捕还有各自标准，因此在开展羁押必要性审查时应当充分考虑每一种类型逮捕的标准，才能保证法律实施的统一性。而一般逮捕的条件即证据条件、刑罚条件和社会危险性条件作为基本判断标准，如果发现上述三个发生变化，就可以认为被羁押人不再符合继续羁押的条件。如对径行逮捕的犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查，应当首先对径行逮捕的条件进行审查，如发现不足以判处十年以上徒刑的、发现不是累犯的或者身份查明的，说明径行逮捕的条件已经发生变化，并不能当然地认为不再具备羁押必要性，而应当以逮捕的一般条件进行审查，如果符合一般逮捕条件，则仍具备继续羁押的必要。

　　另外由于羁押必要性审查的内容是随着诉讼推进而变化的，因此除了对应三种类型逮捕的条件进行审查外，还应当对羁押的合理性进行审查。即比例性原则。“比例性原则应当有三个基本要求：一是羁押的目的性要求，即羁押的适用不得背离其法定羁押理由，应当做到目的与方法的平衡。二是羁押的必要性要求，即有几种替代性措施均可以达到同一目的的情况下，要求选择适用最有利于犯罪嫌疑人、被告人的强制措施，以羁押为例外，从而将对嫌疑人、被告人可能造成的权利损害降至最低。三是羁押的适当性要求，即要求将羁押的幅度、期限控制在与涉嫌犯罪的严重程度以及嫌疑人、被告人可能被科处的刑罚相适应的范围内，其实质是罪刑相适应的法治原则在有罪判决生效前的延伸。”

　　四、羁押必要性的审查方式

　　《刑事诉讼规则》第六百二十条规定：“人民检察院可以采取下列方式进行羁押必要性审查：（一）对犯罪嫌疑人进行羁押必要性评估；（二）向侦查机关了解侦查取证的进展情况；（三）听取有关办案机关、办案人员的意见；（四）听取犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，被害人及其诉讼代理人或者其他有关人员的意见；（五）调查核实犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况；（六）查阅有关案卷材料，审查有关人员提供的证明不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的有关证明材料；（七）其他方式。”可以看出，羁押必要性审查的方式和《刑事诉讼法》增加规定审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人，同时赋予证人、辩护律师等参与审查逮捕程序的权利是相一致，都强化了司法审查的特点。但是实践中有认为应将听证作为羁押必要性审查主要方式的观点。笔者认为这种观点不可取，主要基于以下几点考虑：一是羁押必要性的时效性和操作性。羁押必要性审查期限的延长代表国家追诉机关权力的扩张及公民人身自由权利保障的弱化，而对羁押必要性案件采取听证模式必然会导致延长审查期限，导致被羁押人人身自由不能得到最大保障；二是不符合诉讼规律。按照《刑事诉讼法》规定，审查批捕环节也没有完全采用听证的审查模式。如果作为检察监督手段的羁押必要性审查采用听证式的审查模式有本末倒置之嫌；三是大大增加了工作量，激化案多人少矛盾，可能导致工作质量下降。因此根据实际状况，羁押必要性审查应当采取书面审查为主的方式，同时听取在押人员和相关主体的意见的。

　　五、羁押必要性审查建议的效力

　　修改后的《刑事诉讼法》规定人民检察院的羁押必要性审查决定权为建议权。规定人民检察院只能提出问题和建议，而由具体负责的部门去纠正，可能会出现有关部门对人民检察院的建议不予采纳的情况，《刑事诉讼法》又未赋予人民检察院有效的应对之策，实践中担心这种情况会影响监督的效力和羁押必要性审查的权威性。应当明确，法律作出这样规定是从监督角度考虑的，因为检察权的主要特征之一，是监督权与处分权的分离。法律监督权在本质上不是一种实体处分权。人民检察院对诉讼活动的法律监督基本上是一种建议和启动程序权。对诉讼中的违法情况提出监督意见，只是启动相应的法律程序，建议有关机关纠正违法，不是具有终局或实体处理的权力。诉讼中的违法情况是否得以纠正，最终还是要由其他机关决定。一旦赋予人民检察院直接决定或处罚权，那么监督者如何接受监督的难题就会更加突出。法律的规定既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关做决定，又体现了对于解除、变更强制措施的慎重。人民检察院行使羁押必要性审查决定的建议权，出现有关机关未予采纳的情况时，适当的做法应当是充分发挥人民检察院的其他监督职能，保证羁押的正当性。人民检察院发建议后，有关机关不接受的，应当要求其说明理由和根据，理由或者根据不成立的，人民检察院可以向其发出《纠正违法通知书》，督促有关机关自行纠正违法行为。